Vakantie vastgesteld en daarna ziekte: wel of geen opgenomen vakantiedagen?

De werknemer geeft aan zijn leidinggevende door dat hij in overleg met de bedrijfsarts heeft besloten voor langere tijd met de camper naar Noorwegen te gaan in de al goedgekeurde vakantieperiode.

Door Judith Tersteeg

Soms komt de Hoge Raad met een uitspraak die, ondanks de juridische onderbouwing, voor de praktijk toch erg lastig uit te leggen is en ook nadere vragen oproept. Dat is ook het geval met de uitspraak van de Hoge Raad in november 2023 over vakantiedagen tijdens ziekte. 
 
Wanneer een werknemer vakantie heeft opgenomen en vervolgens ziek wordt voordat deze vakantie begint (of tijdens de vakantie), wordt deze periode in principe niet beschouwd als vakantie. De werknemer is ziek en kan geen vakantie genieten. De vakantie dient dan niet van het vakantiesaldo te worden afgehaald, zodat de vakantie alsnog op een later moment kan worden ingezet. Een uitzondering hierop is wanneer de werknemer instemt met het feit dat de werkgever de vakantiedagen zal afschrijven. Deze situatie kan zich voordoen wanneer een werknemer ondanks zijn ziekte toch met een geplande vakantie wenst te gaan en daar ook daadwerkelijk van kan genieten. 
 
In deze kwestie ging het om discussie tussen een zieke werknemer en de werkgever over de vraag of de werknemer toestemming heeft gegeven om zijn vakantiedagen af te boeken. 
 
Wat is de casus in het kort 
Werknemer is van 2008 tot 2019 in dienst bij de werkgever. In 2017 vraagt werknemer verlof voor de periode medio mei-begin juni 2018. De werkgever keurt deze aanvraag goed. Vervolgens meldt werknemer zich enige tijd later ziek en verklaart de bedrijfsarts dat hij arbeidsongeschikt is. De werknemer geeft aan zijn leidinggevende door dat hij in overleg met de bedrijfsarts heeft besloten voor langere tijd met de camper naar Noorwegen te gaan in de al goedgekeurde vakantieperiode. De leidinggevende was daarmee akkoord. De werkgever heeft vervolgens deze vakantiedagen afgeschreven van het vakantiesaldo. De werknemer is het hier niet mee eens en vordert bij de rechter dat de afboeking van de vakantiedagen ongedaan moet worden gemaakt. Hij voert aan dat de werkgever zijn vakantiedagen niet mocht afboeken nu hij arbeidsongeschikt was tijdens deze periode en hiermee niet heeft ingestemd. Werkgever stelt hiertegen dat de werknemer heeft ingestemd met het afboeken van deze vakantiedagen. 
 
Hoe oordeelt de Hoge Raad 
Op basis van de wet (artikel 7:638 lid 8 BW) gelden dagen waarop een werknemer tijdens een geplande vakantie ziek is, niet automatisch als vakantiedagen, tenzij de werknemer daarmee expliciet instemt. 
 
De vraag die in deze zaak centraal staat is op welke wijze de werknemer deze instemming dient te geven voor het afboeken van zijn vakantiedagen in geval van ziekte. De Hoge Raad refereert aan de parlementaire geschiedenis, waaruit blijkt dat het doel van deze wet is ervoor te zorgen dat een werknemer die vóór of tijdens een geplande vakantie ziek wordt, zijn vakantiedagen behoudt om ze later op te kunnen nemen. De Hoge Raad concludeert dat, met dit doel in gedachten, een werknemer expliciet en duidelijk moet instemmen met het verminderen van vakantiedagen. Deze toestemming kan dus niet impliciet worden gegeven, zoals de werkgever in deze zaak dacht. 
 
Kortom: Vakantiedagen afboeken van vakantiesaldo mag dus alleen als de werknemer daar expliciet mee instemt.  
Enkel voor bovenwettelijke vakantiedagen bestaat er een ‘escape’; voor bovenwettelijke vakantiedagen kan vooraf schriftelijk worden overeengekomen dat afboeken dan toch kan. Deze schriftelijke afspraak kan ook in een cao staan, aldus de Hoge Raad. 
 
Deze werknemer kon dus ‘gratis’ (zonder afboeking van vakantiedagen) 5 weken met vakantie.  
 
Advies voor de praktijk 
Bovengenoemde uitkomst vind ik moeilijk uit te leggen aan werkgevers. Dit arrest werkt mogelijk misbruik mijns inziens in de hand. Immers, een werknemer kan zich kort vóór zijn vastgestelde vakantie ziekmelden. Voor werkgevers kan het dan lastig zijn nog vóór de vakantie een bedrijfsarts in te schakelen om te controleren of werknemer daadwerkelijk arbeidsongeschikt is. Mag je die werknemer dan verbieden om op vakantie te gaan? Waarschijnlijk niet. De werknemer kan dan dus op vakantie zonder dat hij daar vakantiedagen voor hoeft in te leveren. Om het de kwaadwillende werknemer lastiger te maken, kan worden afgesproken dat de werknemer over de eerste twee ziektedagen geen recht op loon heeft. 
 
TIP: om mogelijke discussies in een dergelijke situatie te vermijden, is het voor een werkgever verstandig om de zieke werknemer uitdrukkelijk om een schriftelijke bevestiging te vragen dat hij akkoord gaat met het afschrijven van de vakantiedagen van het vakantiesaldo. 

Meer weten? Neem dan vrijblijvend contact op met DT Advocaten. 

 
#vakantiedagen #ziekte #bovenwettelijk #werkgever #werknemer